פרשות מור וג'יין דו

ב-25.03.2010 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון הישראלי ב-רע"א 4447/07, מור נ' ברק בע"מ (להלן: פרשת מור). ב-13.06.2008, כלומר כמעט שנתיים לפני פסק הדין בפרשת מור ניתן פסק הדין של בית המשפט הפדראלי המחוזי של קונטיקט משנת 2008 בענין DOE I, and DOE II v. Individuals whose true names are unknown (להלן: פרשת ג'יין דו). שני פסקי הדין עסקו באותה סוגיה מרתקת ומעשית לימינו: חשיפתם של גולשים אנונימיים בעקבות תגוביות (טוקבקים) או כל סוג אחר של התבטאות באופן אלמוני במירשתת (אינטרנט). בלשון משפטית שני פסקי הדין עוסקים בסוגיית האלמוניות (אנונימיות) במירשתת והזכות לאלמוניות.

בפרשת מור פורסמו בפורום באתר מירשתת מסויים תגוביות (טוקבקים) אנונימיות לגבי רמי מור, מטפל אלטרנטיבי במחלות עור. התגוביות כינו אותו שרלטן והזהירו מפניו. רמי מור ביקש לתבוע את המגיב/ים בגין פרסום לשון הרע, אך לא ידע כמובן את מי לתבוע. לפיכך הגיש תביעה נגד חברת ברק, ספקית האינטרנט ומי שיש ביכולתה לפיכך להצביע על המפרסמים באמצעות כתובת ה-IP שלהם.

בפרשת ג'יין דו היו העובדות דומות מאד לעובדות פרשת מור. באחד מאתרי האינטרנט העוסקים בתחום של לימודים אקדמיים, סקירת מוסדות אקדמיים ואף קיום פורומים בין תלמידים ומתעניינים פורסם מספר רב של הודעות בעלות אופי מיני גס ובוטה נגד התובעות. חלק מההודעות היו בוטות (וכנראה גם פליליות, אם כי ענין זה לא עלה לדיון) עד כדי קריאה לאונסן! כדרכן של הודעות כאלה הן נכתבו באופן אלמוני, כלומר המפרסם התחבא כדרכם של "גיבורי רשת" מאחורי זהות בדויה.

התובעות הגישו תביעה נגד "תובעים, שזהותם אינה ידועה עדיין" וביקשו לקבל צו נגד ספקית האינטרנט, אשר על השרת שלה מוחזק האתר הנדון (במקרה זה ענקית התקשורת AT&T), לפיו תחוייב AT&T לחשוף את זהותו או זהותם של המגיבים הפוגעים.
נסכם את ההבדלים הפרוצדוראליים המהותיים בין שני המקרים: בפרשת מור נתבעה ספקית האינטרנט. הנתבעים האמיתיים כלל לא היו צד להליך, אלא מטרת ההליך היתה לחשוף את פרטיהם. בפרשת ג'יין דו נתבעו "אלמוניים", וספקית האינטרנט נדרשה למסור את פרטיהם, אף שהיא לא היתה צד להליך.

הערת ביניים – סמכותו העניינית של בית המשפט הפדראלי

התביעה הוגשה לבית המשפט הפדראלי, כיון שבין יתר העילות היתה אחת שנגעה לזכויות יוצרים. במסגרת הפגיעות הנמשכות בשתי התובעות (פגיעות שנמשכו כשנתיים ימים), פורסמו תמונות מסויימות של התובעת 2, שעליהן החזיקה בזכויות יוצרים. התביעה התייחסה בין היתר להפרת זכות היוצרים, ענין המצוי בתחום סמכותו העניינית של בית המשפט הפדראלי, כיון שחוק זכויות היוצרים הוא חוק פדראלי בארצות הברית, ולא חוק מדינתי. מכיון שכך קנה לו בית המשפט הפדראלי סמכות על עילה אחת, הרי בהתאם לחוקה האמריקנית ולחקיקה המבוססת עליה קנה לו סמכות גם בשאר השאלות הקשורות מבחינה עובדתית לאותו אירוע.

חזרה לעובדות המקרה – פרשת ג'יין דו

AT&T העבירה את הבקשה לידיעת המגיבים, אשר התנגדו כמובן, אך עשו כן מאוחר מדי. לפיכך AT&T העבירה לתובעות את שם המגיבים, ופסק הדין הנדון עסק למעשה בבקשתם של המגיבים שלא למסור את פרטיהם לתובעות (ענין זה נראה כלא אקטואלי לכאורה, אך בית המשפט התתייחס שם לסוגיה וקבע, שאם יקבל בקשתם של המגיבים, הרי ניתן לחייב את ספקית האינטרנט "להחזיר לידיה" את המידע, ואת התובעות שלא לעשות בו שימוש כלשהו), וכן להמשיך להופיע בתביעה בעילום שם.
המפרסם, שכונה בתביעה "פלוני 21", ביקש לאסור על פרסום פרטיו, בטענה, שהפרסום פוגע בזכותו לפי התיקון הראשון לחוקה האמריקאית לחופש ביטוי.

על חופש הביטוי באינטרנט בראי הפסיקה האמריקאית

חופש הביטוי מהווה חלק מהחוקה האמריקאית, ולפיכך מעמדו המשפטי במשפט האמריקאי מצוי בדרגה הגבוהה ביותר האפשרית. במהלך השנים הרחיבו בתי המשפט בארצות הברית, ובראשם בית המשפט העליון של ארצות הברית, את היקף ההגנה על חופש הביטוי. יתר על כן, המושג "ביטוי" עצמו פורש בהרחבה. כך למשל שריפת דגל ארה"ב קיבלה הגנה תחת חופש הביטוי.

בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע כבר בשנת 1997, שחופש הביטוי חל גם על ביטוי באינטרנט (Reno v. ACLU, 521 U.S. 844). עוד שנים קודם לכן נקבעו גם הלכות בבית המשפט העליון של ארצות הברית, ולפיהן אנונימיות מהווה חלק מההגנה על חופש הביטוי (לדוגמא McIntyre v. Ohio Elections Commission, 514 U.S. 334). בהמשך עשו בתי המשפט בארצות הברית את החיבור המתבקש וקבעו, שהזכות לאנונימיות חשובה במיוחד לחופש הביטוי באינטרנט.

סייגים בפסיקה האמריקאית לזכות לאנונימיות

יחד עם זאת, בתי המשפט בארצות הברית קבעו מספר מגבלות חשובות על חופש הביטוי ועל הזכות לאנונימיות בחופש הביטוי. ראשית נזכיר, שהזכות לאנונימיות בביטוי חלה רק מקום, שהביטוי עצמו יכול ליהנות מחופש ביטוי מוגן. מקום בו הביטוי עצמו אינו מוגן, ודאי שגם האנונימיות לגביו לא תקבל הגנה. כך למשל נקבע בפסקי דין שונים, שחופש הביטוי אינו מגן על הפרה של זכויות יוצרים.

שנית, בתי המשפט בארצות הברית קבעו, את מה שראוי היה לקבוע לעניות דעתי גם בפסיקה בארץ: האנונימיות אינה זכות, שניתן להתחבא מאחוריה על מנת לחמוק מאחריות אזרחית ונזיקית. זו אינה חומת מגן למטרידים אנונימיים ברשת. כך נקבע למשל ב- re Subpoena Duces Tecum to America On-Line, Inc., No. 40570, 2000, WL1210372, at *6 (Va. Cir. Ct. 2000), וראוי להביא את הדברים כלשונם:

"Those who suffer damages as a result of tortious or other actionable communications on the Internet should be able to seek appropriate redress by preventing the wrongdoers from hiding behind an illusory shield of purported First Amendment rights."

("אלה הסובלים נזק כתוצאה מתקשורת מעוולת או פעולות אחרות המעניקות עילת תביעה באינטרנט, צרים להיות מסוגלים לבקש פיצוי ראוי על ידי מניעת המעוולים מלהתחבא מאחורי מגן משלה של זכויות המתיימרות לחסות תחת התיקון הראשון".)
במקום אחר נקבע, שזכות התיקון הראשון של הנתבע להישאר אנונימי חייבת לסגת מפני זכותו של התובע לעשות שימוש בהליך משפטי על מנת לפעול כנגד מה שנראה כטענות להפרת זכויות יוצרים המעניקות לבעל הזכויות סעד (Sony Music, 326 F. Supp. 2d).

השיקולים להסרת האנונימיות בפסיקה האמריקאית

מתוך העימות הזה בין זכויות מתחרות (והרי זו הדילמה הקבועה, שהרי בלעדיה כל ההחלטות היו קלות) נולדו מספר מבחנים בבתי המשפט בארצות הברית, על פיהם מחליטים בתי המשפט מתי יש להסיר את האנונימיות מעל המפרסם ולתת לנפגע את ההזדמנות להתגונן.

מטרתם של המבחנים לוודא שהמגיבים באינטרנט לא יאבדו את זכותם להתבטא וכן שהתובעים לא יעשו שימוש לרעה בכלי החשיפה על מנת להטריד, להפחיד או להשתיק ביקורת ציבורית (Dendrite Intern. Inc. v. Doe No. 3, 775 A.2d 756). חשוב לזכור, שבשלב זה איננו דנים בתביעה לגופה (כלומר האם יש לקבל או לדחות את תביעת לשון הרע, הפרת זכויות היוצרים או כל עילה אחרת), אלא בשאלה מקדמית בהרבה: האם התובע יוכל לדעת מי בכלל הנתבע הנכון שלו (אשר נכון לאותה שעה מסתתר מאחורי זהות אנונימית)?

המבחן הראשון להסרת האנונימיות הוא מתן הזדמנות למגיב האנונימי להגיש בקשה שלא לחשוף את זהותו (או להתנגד לבקשה לחשיפת זהותו). פסיקות ברוח זו ניתנו בשני החופים של ארצות הברית, בקליפורניה (Krinsky v. Doe 6, 159 Cal Rptr. 3d 231) ובניו ג'רזי (Dendrite Intern. Inc. v. Doe No. 3, 775 A.2d 756). במקרה של אלמונית 1 ואלמונית 2 פורסמה הודעה באותו אתר, שבו פורסמו התגובות הפוגעניות, בדבר בקשת התובעות לחשוף את זהות המגיב הפוגע., ובית המשפט ראה בכך פעולה מספיקה. לראיה, ההליך בו ניתנה ההחלטה היה למעשה בקשת המגיב שלא לחשוף את שמו, היינו הוא לא רק ידע אודות הענין, אלא אפילו הספיק לנקוט בגישה פעילה.

המבחן השני נוגע לתביעה עצמה: האם התובע פירט את האמירות הפוגעניות, שבגינן הוא טוען לזכות, והפריד בין המגיבים והמפרסמים השונים (כלומר מפרסם אנונימי א' אמר דברים אלה ואלה, מפרסם אנונימי ב' אמר דברים אלה ואלה, וכן הלאה). גם במבחן זה עמדו התובעות בתיק אלמוניות 1-2.

מבחן נוסף הוא מידת הפירוט של המידע המתבקש להיחשף. על בית המשפט לוודא, שנחשפים די פרטים על מנת לזהות את האדם הרלוונטי, אך אין חדירה מיותרת לפרטיותו (Sony Music, 326
F. Supp at 565; Columbia Inc. v. SeesCandy.com, 185 F.R.D. 573). במקרה זה התבקשו רק פרטים מזהים בסיסיים.

בנוסף באמת לא היתה לתובעות שום דרך אחרת לאתר את המגיב. למעשה, כאן יצר בית המשפט בקונטיקט מבחן נוסף והוא היכולת להשיג את הנתונים ממקור אחר. מבחן דומה נזכר – אולי באמרת אגב – בפס"ד מור שלנו. שם הציע בית המשפט העליון לנפגע לפנות למשטרה בתלונה על לשון הרע (שהיא גם עבירה פלילית לפי הדין הישראלי). יהיה מענין לראות את האדם הראשון, שינסה את המלצת בית המשפט העליון שלנו בשטח. משטרת ישראל בקושי חוקרת מקרי אלימות, כך שקשה לראות מצב, בו מישהו במשטרת ישראל ממש יפעל לאיתורו של מגיב אנונימי באינטרנט. בענין זה אין לשלול את האפשרות, שלמתלונן תהיה עילת תביעה נגד משטרת ישראל, כשזו תסרב לפעול.

מבחן נוסף הוא חיוניות החשיפה, היינו אם יש צורך מרכזי לצו בדבר חשיפת הפרטים לשם קידום התובענה. גם תנאי זה התקיים בתיק התובעות האלמוניות.

מבחן חשוב מאד הוא ציפייתו הלגיטימית – או היעדרה – של המגיב לפרטיות בזמן אמת (Sony Music, 326 F. Supp. 2d at 566-67 ואחרים). במקרה של התובעות אלמונית 1 ו-2, הסכם השירות של AT&T קבע מפורשות, שניתן למסור את פרטי הגולש לצדדים שלישיים על פי צו בית משפט אף ללא הסכמתו.

המבחן האחרון ובעל המשקל הגדול מכולם הוא סיכויי ההצלחה של התובע. בתחומי שיפוט שונים פורש תנאי זה בדרכים שונות, כגון אמונה בתום לב של התובע בסיכוייו או עילה סבירה לתביעה. בפרשת התובעות האלמוניות סבר בית המשפט בקונטיקט, שמדובר ברף נמוך מדי בהתחשב בזכותו של הגולש האנונימי מכוח התיקון הראשון.

בתי משפט אחרים העמידו את מבחן יכולת התביעה לעמוד בבקשה לסילוק על הסף בשל היעדר עילה (בארצות הברית בניגוד לישראל, סילוק על הסף אינו אירוע נדיר שבנדירים), אך למבחן זה חיסרון משמעותי, משום שהתנאים לסילוק על הסף משתנים מתחום שיפוט אחד למשנהו. בפרשת התובעות האלמוניות סבר בית המשפט בקונטיקט, שמדובר במבחן מבלבל (בשל הגיוון במבחנים כאמור לעיל) וכן כמקשה יתר על המידה על התובע, משום שבאותו שלב אינו מסוגל לבצע שום הליך של גילוי מסמכים, מסמכים המצויים כולם בידיו של הנתבע (אשר בשלב זה עודנו אנונימי…).

בתחומי שיפוט (jurisdictions) אחרים הוצע מבחן של היכולת להראות באופן קונקרטי ראשית ראיה באשר לכל עילת תביעה, ומקום בו יעמוד התובע במבחן זה אין עוד הצדקה להגן על חופש הביטוי של הגולש המעוול (לרוב בעוולה של לשון הרע). זהו המבחן, שבית המשפט בקונטיקט אימץ, בסוברו כי זהו המבחן המאזן באופן הנכון ביותר בין הזכות לחופש ביטוי אנונימי לבין זכותו של התובע לממש את זכות התביעה שלו, תוך הבטחה, שהתובע אינו סתם מטריד את הנתבע או מבקש למנוע ביקורת לגיטימית.
ומן הכללים ליישומם

בבחינת ראשית הראיות של התובעות קבע בית המשפט בקונטיקט, שאלמונית 2 הציגה די ראיות לכאורה לתביעתה, ועל כן העניק את הסעד המבוקש. הוא דחה את בקשת הגולש האנונימי, ובכך אישרר את ההחלטה לחשוף את פרטיו.

פרשת מור התפתחה באופן שונה. בבית המשפט המחוזי בחיפה פסק כב' השופט עמית (אשר מאוחר יותר התמנה לבית המשפט העליון) לטובת רמי מור והורה לחברת ברק למסור לו את פרטי המגיבים, כדי שיוכל לתבוע אותם. בבית המשפט העליון נהפך פסק הדין, ונקבע שאין לחייב את ספקית האינטרנט למסור פרטי גולשים בהליך שכזה. בית המשפט העליון ביסס את החלטתו על הטיעון הטכני-פרוצדורלי, שאין בישראל מסגרת חוקית פרוצדוראלית להליך כזה. המבקש לתבוע מאן דהוא חייב לציין את שמו ופרטיו המזהים, ואין הליך של חיוב צד למשפט לחשוף את הנתבע האמיתי, שהוא צד ג'. דא עקא, שסעיף 75 לחוק בתי המשפט בישראל מעניק לבית המשפט סמכות רחבה ביותר לתת כל צו הנראה לו דרוש לשם ניהול ההליך, ועל סעיף זה התבסס בית המשפט המחוזי (כמו גם בתי משפט אחרים במקרים דומים). בית המשפט העליון פסק, שלא די בסעיף זה, אלא יש צורך במקור חקיקה מפורש.

פסק הדין בפרשת ג'יין דו לא נזכר בפסק הדין בפרשת מור, אולי משום שהצדדים לא הביאו אותו לידיעת בית המשפט, אולי משום שבית המשפט החליט להתעלם ממנו. לנו לא נותר לתהות, כיצד היה מחליט בית המשפט העליון שלנו בפרשת מור, אילו היה מודע לפרשת ג'יין דו (ולעוד מספר מצומצם של פרשות בארצות הברית).

פסיקה מאוחרת ב-9th Circuit

מאוחר יותר, ב-07.01.2011, ניתן בבית המשפט הפדראלי לערעורים של ה-9th Circuit פסק הדין בענין:re: ANONYMOUS ONLINE SPEAKERS. פסק דין, הראשון בערכאה כל כך גבוהה, דחה את הזכות לאנונימיות והורה לגורם בעל הידע לחשוף את הגולשים הרלוונטיים. אחד הדברים אליהם הפנה בית המשפט את תשומת הלב הוא האבחנה החשובה בין ביטוי פוליטי, אשר בהסטוריה האמריקנית זכה להגנה כמעט מוחלטת כחלק מתפיסת העולם הפוליטית החופשית, לבין ביטוי מסחרי, אשר מאידך נהנה ממידה מוגבלת של הגנה המתאימה למעמדו הנחות במדרג הערכים של התיקון הראשון (הזכות לחופש הביטוי).

בית המשפט העליון הקביל בפרשת מור בין ביטוי של מגיבים אנונימיים ברשת לבין פרסום יצירות ספרות תחת שם עט בדוי. בית המשפט של ה-9th Circuit הבחין היטב בין ביטוי כלכלי לבין ביטוי ספרותי, והדגיש, שביטוי כלכלי ראוי להגנה פחותה. בסופו של דבר אישר בית המשפט של ה-9th Circuit את החלטת ה-District Court להורות לגורם בעל הידע לחשוף את המגיבים.

דעה אישית לסיכום

בית המשפט העליון בישראל ידוע באקטיביזם השיפוטי שלו. מעצורים פרוצדוראליים או אפילו מהותיים לא עצרו אותו כמעט מעולם. הוא ידוע בכל רחבי העולם – פשוטו כמשמעו – בפרשנות הליברלית שלו את החוק ובנכונותו להגמיש את לשון החוק על מנת להתאימה לתפיסות עולם כאלה ואחרות.

כאשר לוקחים נתון זה בחשבון ומוסיפים אליו את דברי ההלל הבלתי נגמרים לזכות לאנונימיות הנזכרים בפסק הדין בפרשת מור, אין אלא להסיק, כך לפחות לעניות דעתי, שבית המשפט העליון שלנו פשוט רצה להעניק לזכות לאנונימיות מעמד מוחלט וחסין.
לא בכדי הבאתי את פסק הדין בפרשת ג'יין דו. ארצות הברית אינה חשודה במניעת חופש הביטוי, ואפילו הזכות לביטוי תחת אנונימיות הוכר בה כזכות חוקתית. יחד עם זאת בתי המשפט בארצות הברית יודעים ומבינים, את מה שנראה שבית המשפט העליון שלנו טרם השכיל להבין:

לעניות דעתי שגה בית המשפט העליון שלנו בשעה שהעניק חסינות מוחלטת למגיבים אנונימיים ברשת. בכך הפך את הרשת לבמה של חופש שיסוי במקום חופש ביטוי. הטענות כאילו חופש הביטוי ייפגע, אם מגיבים אנונימיים ייחשפו חסרת כל בסיס. ואם יש לה בסיס – אדרבא: ידע כל אדם, שהוא צריך לעמוד מאחורי דבריו. אי אפשר לזרוק כמה מילים פוגעניות ולהיטמע בקהל. הרשת הושוותה לא פעם להייד פארק. רצוי לזכור, שנאומים בהייד פארק אינם נעשים מאחורי מסכה, הדובר חושף עצמו, ובכל מקרה נאום בהייד פארק אינו חסין מפני תביעות לשון הרע. אל לה לרשת להפוך לפרגוד מאחוריו יכולים מפרסמי לשון הרע להסתתר.

© כל הזכויות שמורות לעו"ד אדי מאירי