ב-13.05.2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון הישראלי ב-ע"א 9183/09 – הפרמייר ליג נ' פלוני והיועמ"ש (להלן: ערעור הפרמייר ליג). ערעור הפרמייר ליג עוסק בשתי סוגיות חדשות למשפט הישראלי ובכלל ומתמודד עם אתגרים משפטיים חדשים ומעוררי מחשבה – כמו גם יצירתיות משפטית – בעקבות שינויים טכנולוגיים משדדי מערכות, שהביאה אלינו – ויש יאמרו עלינו – המירשתת.
תמצית האירועים נשוא פסק הדין
פלוני מפעיל אתר מירשתת המשדר את משחקי הפרמייר ליג בצפיה ישירה – Streaming – וחינם. הפרמייר ליג תבע אותו ואת ספקיות האינטרנט בטענה להפרת זכויות יוצרים. הבעיה כמובן, שזהותו של פלוני, בעל האתר, אינה ידועה, ולמרות השקעת מאמצים טכנולוגיים, לא הצליחה הנהלת הפרמייר ליג לאתר אותו. לפיכך התביעה נגד הספקיות כללה בעיקרה דרישה לחשיפת זהותו של בעל האתר על מנת שניתן יהיה לתבוע אותו בגין ההפרה הנטענת.
לאלה מקוראינו שאינם משפטנים ננסה לפשט את הבעיה. א' הוא בעל זכויות יוצרים וטוען שאתר ב' הפר את זכותו. הוא מבקש לתבוע את הבעלים של האתר, אך אינו יודע את זהותו, כיון שהבעלים אינו חושף את עצמו. לפיכך הוא דורש מספקית האינטרנט – שמסוגלת כמובן לזהות את בעל האתר (המעוול/המפר) – למסור את פרטיו האמיתיים (כתובת IP כמובן אינה מועילה כשלעצמה) על מנת שניתן יהיה לתבוע אותו. אי חשיפת פרטי המפר מונעת הלכה למעשה הגשת תביעה ובכך פוגעת בזכויות לכאורה של בעל הזכויות הטוען שנפגע.
בית המשפט המחוזי (בש"א 11646/08, כב' השופטת אגמון גונן) סירב לחייב את ספקיות האינטרנט לחשוף את זהותו של בעל האתר, אך התיר להמציא לו את כתב התביעה באמצעותן, והוא התייצב לדיון באמצעות בא כוחו כפלוני. לאחר המצאת כתב התביעה לידי בא כוחו הוסכם בין כל הצדדים, כי הספקיות תימחקנה מכתב התביעה ותקבלנה על עצמן לפעול כפי שבית המשפט יורה.
פסק הדין בבית המשפט המחוזי
בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בטענה, ששידור באמצעות טכנולוגיית צפיה ישירה אינה מהווה כלל הפרה של זכויות יוצרים, שהשידור מהווה שירות לציבור המצדיק בכל מקרה את פעולות האתר, ושבנסיבות הענין מדובר ב"שימוש הוגן" של האתר. לא ניכנס כאן לעובי הקורה של סוגיות אלה העוסקות בתחום של זכויות יוצרים, כיון שלא בהן עוסק מאמר זה.
בית המשפט המחוזי סירב לחשוף את זהותו של בעל האתר במספר נימוקים: ראשית נקבע שלא הפר כלל את זכויות הקנין הרוחני של הליגה האנגלית, על כן בנסיבות הקונקרטיות אין מקום לחשוף את זהותו. שנית, לשיטת בית המשפט המחוזי אין הבדל בין חשיפת פרטיו של נתבע בלשון הרע לבין חשיפת פרטיו של נתבע בזכויות יוצרים; על כן כשם שאין לחשוף פרטים של מעוול בלשון הרע, אין לחשוף פרטים של מפר זכויות יוצרים. בענין זה הדגיש בית המשפט המחוזי את המעמד החשוב זכות האנונימיות ברשת ואת החשש מפני "האפקט המצנן" של חשיפת מעוולים-לכאורה אנונימיים בהקשר של קנין רוחני. שלישית, הודגשו זכויות הציבור לצפות במשחקי ספורט כעילה לאי חשיפתו.
פסק הדין בבית המשפט העליון
בית המשפט העליון הפך את פסק הדין המחוזי בחלקו, ושלושה השופטים, כב' המשנה לנשיאה (אז) ריבלין וכב' השופטים הנדל ומלצר (להלן בהתאמה: ריבלין, הנדל ו-מלצר) פירטו בפסקי דין ארוכים את דעותיהם. בחלק מהנושאים הסכימו פה אחד, באחרים הסכימו בדעת רוב ובאחרים לכל אחד מהם היתה דעה שונה.
את עמדתו של ריבלין (ובמידה רבה של מרבית השופטים) ניתן לסכם בשלוש קביעות, כפי שסיכם אותן כב' השופט הנדל:
1. הראשונה, פלוני אחראי להפרת זכויות היוצרים של הליגה בשידור משחקי הכדורגל עקב הזרמתו באתר האינטרנט שלו, באופן שאינה עומדת לו הגנת השימוש ההוגן בחוק זכויות יוצרים, התשס"ח-2007. אין הבדל בין שיטות שידור שונות לענין הפרת זכויות יוצרים. השידור בשיטת הצפיה הישירה הוא ככל שידור אחר, ולכן היה בשידור משום הפרה. לפיכך היתה גם היתה הפרה של זכויות יוצרים. בנקודה זו הפך בית המשפט העליון פה אחד את פסיקת בית המשפט המחוזי, אך כאמור לא נרחיב בענין זה במסגרת מאמר זה. שלושה השופטים הסכימו בנקודה זו. משהחליט כך נפנה בית המשפט העליון לבחון את סוגית חשיפתו של בעל האתר – פלוני.
2. השנייה, איזון השיקולים בחשיפת זהותו של מעוול-אנונימי בעוולת לשון הרע שונה מהאיזון הנדרש בעת חשיפת זהותו של אנונימי המפר זכות יוצרים. בניגוד למקרה של לשון הרע בסוגיה של זכויות יוצרים נוטה הכף לחשיפה בשל המשקל הנמוך יחסית של ההגנה על חופש הביטוי. שלושה השופטים הסכימו בנקודה זו.
3. השלישית, בהיעדר תשתית חקיקתית מתאימה, לא ניתן בעת הזאת לחייב צד שלישי, כגון ספקיות האינטרנט, לחשוף פרטיו של מפר אנונימי. בנקודה זו חלוקים השופטים, וכל אחד מהם הרחיב בענין זה. הנדל היה בדעה, שלפחות במקרה זה ניתן
חשיפת מעוולים אנונימיים – זכות החשיפה בהתאם לעוולה.
בית המשפט חזר פה אחד על הקביעה העקרונית, שקיימת זכות חוקתית לאנונימיות. בענין זה פסק הדין חוזר על פסקי הדין ב-רע"א 4447/07, מור נ' ברק בע"מ (להלן: פרשת מור) וב-ע"א 1622/09, גוגל ישראל בע"מ נ' ברוקרטוב (להלן: פרשת ברוקרטוב), ונראה שכעת הזכות האמורה מעוגנת היטב בפסיקה הישראלית.
יחד עם זאת פסק בית המשפט העליון, שיש להבחין הבחנה חדה בין הזכות לאנונימיות וחשיפת מעוולים בלשון הרע לבין הזכות לאנונימיות וחשיפת מעוולים בזכויות יוצרים. לשיטת בית המשפט בעקבות פרשת מור בכל הנוגע לתביעות בלשון הרע האנונימיות היא חלק מחופש הביטוי, ולפיכך ראויה להגנה חוקתית.
לעומת זאת בתחום של קנין רוחני מדובר ב"אינטרסים קנייניים", ובהם האנונימיות אינה משרתת את עצם הביטוי או תכלית ההכרה בקנין הרוחני. להיפך, "במקרה זה, הסתרת זהותו של פלוני רק מאפשרת לו לחתור תחת התפיסות העומדות בבסיס ההכרה בזכויות היוצרים, ולפגוע בתמריצים הקיימים להמשך הפקת היצירות" (ריבלין בעמ' 23 לפסק הדין). בענין זה נשען בית המשפט על פרשת ברוקרטוב, שם נפסק כי "בעוד שחשיפת זהותו של גולש אנונימי לצורך הגשת תביעת דיבה נגדו כרוכה בפגיעה מסוימת בחופש הביטוי, אין סכנה דומה בחשיפת זהותו של גולש אנונימי לצורך הגשת תביעה בגין הפרת סימן מסחר".
הנדל ומלצר הצטרפו להבחנה בין חשיפת מעוול בלשון הרע לחשיפת מעוול בזכויות יוצרים.
הנדל קובע, שישנו אינטרס מוגן לאנונימיות של המפר, אך במקרה זה "לא יושיעו".
מסקנת השופטים היתה אם כך, שבעילת תביעה של הפרת זכויות קנין רוחני לא קיימת זכות חוקתית לאנונימיות ברשת, או שלפחות היא אינה בעלת מעמד חזק כמו מעמדה במסגרת חופש הביטוי. לפיכך ברמה העקרונית נראה, שבית המשפט הסכים פה אחד, שניתן לחשוף מפר אנונימי בטענה להפרת זכויות קנין רוחני.
האם יש מקור חוקי לחיוב הספקיות בחשיפת המפרים?
לאור הסכמת השופטים, שהזכות לאנונימיות אכן קיימת (ואף בעלת מעמד חוקתי), ולאור הסכמתם, שניתן לאזן בין זכות זו לזכויות אחרות, ושבמקרה של זכויות קנייניות עליה להצטמצם מפניהן, נפנו השופטים לבחון אם יש בדין הישראלי מקור חוקי לחיוב הספקיות בחשיפת המפרים. כאן התמקדה המחלוקת בין השופטים.
ריבלין חזר על ההלכה מפרשת מור ולפיה אין כרגע בחוק הישראלי הסדר חוקי לחשיפת הפרטים, על כן לשיטתו לא ניתן לחייב את הספקיות לחשוף את פרטי המשתמש; מלצר הסכים עימו בנקודה זו.
אמנם ישנה הצעת חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת תקשורת אלקטרונית, התשע"א-2011, אך היא עדיין לא התקבלה. ריבלין מביע תקווה, שכשתתקבל תבטא את ההבדל בין התחומים השונים (לשון הרע, זכויות יוצרים וכו').
לעומת ריבלין ציין הנדל, שבמקרה הספציפי נתבעו הספקיות באופן ישיר ונמחקו מהתביעה רק בשל הסכמתן לכבד כל החלטה של בית המשפט. כלומר בתיק הספציפי הזה אין שום מניעה לחייבן לחשוף את זהות המפר, מה גם שהמפר עצמו היה חלק מההסכם. מלצר הצטרף להנדל בענין זה לאור הסכמתן הספציפית של הספקיות, אם כי לאור עמדתו בדבר היעדר מקור חוקי לחיוב בחשיפה, סירב ליתן את הצו בפועל.
כאן המקום להזכיר את עמדת כב' השופט עמית שנתן את פסק הדין בבית המשפט המחוזי בענין מור (וכעת כבר מכהן בבית המשפט העליון), על פיה סעיף 75 לחוק בתי המשפט הוא-הוא המקור החוקי המאפשר מתן צו נגד הספקיות לחשיפת פרטי המפר (סעיף זה מעניק לבית המשפט סמכות לתת כל צו שיקדם את ניהול המשפט). לעניות דעתי האישית צודק כב' השופט עמית, וחבל שדעתו נדחתה בבית המשפט העליון.
סוגיית משנה – חובת הסודיות של הספקיות
בעקבות עמדת בית המשפט, שבעוולות של קנין רוחני מעמדה של הזכות לאנונימיות חלש יותר, דן בית המשפט גם בשאלת הסמכות לחייב את הספקיות לחשוף פרטי מפרים לאור חובת הסודיות שלהן כלפי המשתמשים שלהן.
הנדל התייחס לחובת הסודיות של הספקית שלא לחשוף פרטים וציין, שטרם הוכרה חובת סודיות כזו בדין, וחשיפת הפרטים מותרת בהינתן חובה חוקית, כולל חובת הזהירות הנזיקית. הוא מבחין בין הספקית לבין אדם זר המכיר את המפר; על האדם הזר אין חובה לחשוף את פרטיו בניגוד לספקית. עוד מדגיש הנדל, שחובה זו קיימת בגלל העמדת התשתית להפרה, אך אין חובה בגין ההפרה עצמה. לשיטת הנדל "התוצאה לפיה יחויב הספק במסירת המידע בדבר פרטיו של המפר-האנונימי אינה אלא המשך של עבודתו ואחריותו".
הנדל מציע מבחן נוסף לחיוב הספקית, והוא הקושי והעלות הכלכלית של איתור המפר לעומת תחולת הנזק, וזאת בהתייחס לספקית. הוא מציע לא לחייב את הספקית להשקיע סכום לא מידתי באיתור המפר.
תביעה ישירה נגד הספקיות
השופטים דנו בשאלה, אם ניתן לתבוע את ספקית האינטרנט עצמה בגין נזקי הנפגע מקום בו לא ניתן לחשוף את פרטי המעוול/המפר. בית המשפט העליון לא קבע מסמרות בענין, כיון שהסוגיה לא עלתה לדיון באופן קונקרטי, אך ראוי להתעכב על העמדות, שהעלו השופטים.
שלושה מקורות משפטיים פוטנציאליים העלו השופטים כעילות תביעה אפשריות נגד הספקיות: עילת הרשלנות, עילת ההפרה התורמת ועילת עשיית העושר ולא במשפט. נעמוד בקצרה על עילות אלה, בעיקר בהתייחס להשפעתן על חובת החשיפה.
רשלנות
לשיטת הנדל ניתן וראוי לעשות שימוש בעוולת הרשלנות כעילת התביעה נגד הספקיות. לשיטתו העובדה שהספקיות מעניקות למפר את התשתית שבאמצעותה הוא מפר, ועושות זאת בתמורה, יוצרת זיקה בין הספקיות לבין בעל זכויות היוצרים, ומכאן חובת זהירות כללית של ספקיות האינטרנט. וכאן בא החידוש של הנדל:
"הקביעה הרלוונטית בתיק זה היא שחובת הזהירות של הספקיות כוללת את חשיפת זהותו של המפר, שהיא שונה מהטלת אחריות בגין ההפרה עצמה…ודוק, חובת הזהירות של הספקיות כן חלה ביחס לסיכון שנגרם לבעל הזכויות, שלא יוכל לתבוע את נזקיו כתוצאה מהפעילות האלמונית".
ריבלין מתנגד להחלת עילת הרשלנות כעילת תביעה ישירה נגד הספקיות ובכך להתגבר על המכשול הטכני, כהצעת השופט הנדל.
הפרה תורמת
עילת ההפרה התורמת פותחה ב-ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ (להלן: פרשת שוקן). הסביר אותה ריבלין בענייננו: "הפרה תורמת (contributory infringement) של זכות יוצרים, מתייחסת ככלל למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי להפרה מחמת התנהגותו שלו. מדובר לרוב בנסיבות בהן הוא מאפשר ומתיר את פעילותו של המפר או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. פסקנו בעניין שוקן הנ"ל כי יש מקום להכיר בקיומה של דוקטרינה זו במשפט הישראלי וכי היא מתיישבת עם מארג האינטרסים שביסוד דיני זכויות היוצרים".
בערעור הפרמייר ליג קבע ריבלין, שאם המחוקק לא יקבע הסדר לטיפול במצב כמו שלנו, יצטרך בית המשפט "לייצר" את העילה, למשל מכוח עילת ההפרה התורמת, וזו גם העילה המתאימה ביותר לשימוש במקרים כגון אלה לשיטת ריבלין.
הנדל מסכים, שאפשר לעשות שימוש בעוולת ההפרה התורמת, ובין היתר קיומה של העילה מעיד על היכולת לפתח את הדין המהותי הקיים באמצעות הפסיקה, אך מעדיף את עילת הרשלנות כמקור החוקי (בעוד ריבלין מעדיף את עילת ההפרה התורמת).
עשיית עושר ולא במשפט
עילה זו מזכיר מלצר בדרך ההיקש מענין אחר. נראה שריבלין והנדל אינם מתנגדים, אך גם אינם תומכים במפורש.
עילות נוספות ולא מוכרות
ריבלין משווה בין תביעה בעילה של יצירה או הגברה של הסיכון כי תימנע מאדם אחר היכולת לתבוע את נזקיו לעילה הנזיקית של גרימת נזק ראייתי, ומציין, שזו כמו זו טרם הוכרו כעילות תביעה נזיקיות.
הסמכות לתת הצו המבוקש – היעדר מקור חוקי
בסיכומו של דבר הסכימו השופטים ברוב דעות, שאין להוציא צו לספקיות לחשוף את זהות המפר. כל השופטים הסכימו, שברמה העקרונית אין מקור חוקי למתן צו שכזה, ושעל המחוקק לאמר דברו בענין.
לשיטת מלצר ההסדר הכולל בסוגיית הגילוי של מפרים ומשתמשים ברשת דורש הסדר ראשוני בחקיקה ראשית. הנדל הסכים באופן חלקי. לשיטתו כאמור יש הבדל בענין זה בין מפר בזכויות יוצרים לבין מפר בלשון הרע, ולכן בענין חשיפת פרטי מעוול בלשון הרע הוא מציע להותיר זאת למחוקק בשל הרגישות החוקתית.
יחד עם זאת הסכימו כל השופטים, שאם המחוקק לא יסדיר זאת, ככל הנראה לא יהיה לבית המשפט מנוס מלקבוע עמדה בענין בעצמו, מתוך הבנה שיש להסדיר את הסוגיה, ולא לעולם חוסן. ריבלין מציין, שבמידת הצורך יתקן בית המשפט את הטעון תיקון תוך "איתור" עילה, כגון עילת ההפרה התורמת. מלצר תומך בעמדה זו, אך מסייג וקובע, שיידרשו תנאים מסויימים למתן הצו, כגון מעורבות בהפרה או לפחות מודעות לה, אינדיקציה טובה לביצוע העוולה או ההפרה, תכלית ראויה של הצו ודרישת מידתיות.
התוצאה הסופית
לסיכום הסכימו השופטים, שאין הסדר חקיקתי לחשיפת הפרטים, ולכן – בהסכמת מלצר – סירב לתת צו לחשיפת המפר. יחד עם זאת, היות ונקבע שיש הפרה, פסה"ד מתבטל (הענין קשור לסוגיית זכויות היוצרים) וההוצאות לטובת פלוני מתבטלות. מלצר הוסיף והציע, שכשהכנסת תתערב ותקבע את המקור החוקי לחיוב הספקיות לחשוף את המפר, תוכל הפרמייר ליג לתבוע שוב, והתיישנות לא תחול, מכיון שלא ניתן היה לאתר את התובע. הנדל הסכים עם ביטול פסק הדין בבית המשפט המחוזי וביטול החיוב בהוצאות לטובת פלוני (המפר), אך הוסיף וקבע, שיש לחייב הספקיות לחשוף הפרטים, לאור הסכמתן לעשות זאת.
התייחסות לפסיקה האמריקאית
הנדל הזכיר את פס"ד סוני מניו יורק, בו אושרה חשיפת מפרים של הורדת מוסיקה חינם באינטרנט, אף על פי שזכות ההורדה עצמה הוכרה כחלק מחופש הביטוי. שם נקבע, שההגנה החוקתית על חופש הביטוי במקרה כזה מוגבלת ואינה עומדת בפני זכותם של בעלי זכויות היוצרים לתבוע את נזקיהם ולחשוף לשם כך את הנתבעים האנונימיים. נקבעו שם מספר מבחנים, שהנדל מציין בהסכמה. הוא גם מזכיר את הסעיף הפדרלי (45(c)(2)(b) המאפשר צו המחייב צד שלישי להציג מסמכים רלוונטיים לתביעה אזרחית). מלצר מפנה לפסיקה חדשה בארה"ב בקשר לתובע בלתי מזוהה ומזכיר את פרשת מור ופרשת ברוקרטוב.
הדברים ראויים לאזכור, משום שבסוגיה בה אנו דנים בחר בית המשפט העליון לא לאמץ מרוח הגישה האמריקנית, ונקט בגישה דווקנית ביותר על פיה בהיעדר מקור חוקי מפורש לחשיפת המפרים, לא ניתן לחייב את הספקיות לחשוף את זהותם.
להרחבה בפסיקה האמריקנית בסוגיה, הקוראים מוזמנים לעיין במאמרי "חשיפת מגיבים אלמוניים ברשת (ב'): פרשות ג'יין דו ורמי מור – ארצות הברית מול ישראל".
סיכום
פסיקת בית המשפט העליון בסוגיית חשיפתם של מעוולים אלמוניים המסתתרים מאחורי המירשתת מתאפיינת בפרשנות דווקנית ביותר של סדר הדין האזרחי ובהימנעות מיצירת הלכה שיפוטית חדשה. אם בעניינים אחרים מוכרת לנו האקטיביות השיפוטית המפורסמת של בית המשפט העליון, כולל בנכונותו ליצור עילות תביעה חדשות הנזכרות בפסק הדין עצמו (דוגמת ההפרה התורמת כעילה עצמאית) הרי בסוגיה הנדונה כאן בית המשפט העליון ממש נמנע להעניק סעד בנימוקים פרוצדוראליים, אף על פי שמבחינה מהותית הוא מסכים, שצריך היה לתיתו.
האם הדבר מעיד על שינוי מגמה באקטיביות השיפוטית של בית המשפט העליון, או על תפיסת העולם של בית המשפט העליון ביחס למציאות הוירטואלית ברשת?
בענייננו דווקא החיל בית המשפט העליון את הדין החל על שידורים דיגיטליים רגילים על שידורי צפייה ישירה האופיינית לרשת; לכאורה בית המשפט העליון מסכים, שעולם המירשתת אינו מצדיק כללים שונים ומיוחדים. אך בסוגיית האנונימיות ברשת, בית המשפט העליון מאמץ גישה המאפשרת למעוולים ולמפרים לנצל את הרשת כמסתור לעוולותיהם, מסתור שאינם יכולים למצוא בחיים "האמיתיים", ולעניות דעתי מדובר בטעות אידיאולוגית קשה, שממילא יש לה פתרון ברור ופשוט בחוק.
מסקנה מעשית מתבקשת מפסקי הדין בערעור הפרמייר ליג ומפרשת מור היא, שמומלץ לנפגע לתבוע את ספקיות האינטרנט בעילה ישירה, שכן הסיכוי להשיג צו לחשיפת המעוול האמיתי לבדו אפסי, אך משתפר שעה שספקיות האינטרנט נתבעות אף הן.
המשפט האמריקאי מציע אפשרות אחרת, ומבלי להיכנס לפרטיה הטכניים, היא מאפשרת קבלת פרטיו של המעוול באמצעות תביעה נגד "אלמוני", כך שכשהפרטים ייוודעו, ניתן יהיה לתבוע את "אלמוני" באופן ישיר. חשיפתו של המפרסם נעשית בכפוף למבחנים המבטיחים את חופש הביטוי מחד ואת הזכות לשם טוב מאידך, ומונעים – לפחות במידה מסויימת – שימוש לרעה ברשת.
© כל הזכויות שמורות לעו"ד אדי מאירי